但毕竟《宪法》是一国最高法，属于上位法。

这集中体现在宪法起草委员会成员的不同的留学背景方面。另一方面，五四宪法的实施并没有得到执政党的重视。

什么时候发现，都可以提出修改，反正全国人民代表大会会议一年一次，随时可以修改。事实上，党的规范体系在新中国建立之初也长期处于变动不居的弱制度化状态。[7] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第127页。这是一场从个人体验出发的民主政治教育的过程。八二宪法在一定程度上解决了释宪体制的问题，但不足在于，八二宪法第67条对全国人大常委会解释宪法职权只做了概括性规定，无法从文本中直接推定如何解释宪法的程序或依据。

[13]制宪过程中，一些重大的制度设计都是在参考国外经验的基础上，根据本国实际作出慎重选择。比如，全国政协宪法草案座谈会对宪法草案初稿的讨论过程中，有意见提出序言中应当增加一些内容，如 把一百多年的革命概括地写一下。仅仅把能够创造产品价值的生产活动称之为劳动，而把提供安全、秩序和正义服务的公务活动排斥在劳动概念之外。

第16条规定：在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。所以，在公有制经济一统天下的年代里，就业——不论是城镇里的安置就业，还是农村人民公社体制下的就业，几乎是人们劳动的唯一形式，而改革开放以后，非公有经济的发展才使得营业开始进入宪法劳动权的视野，并日益成为人们谋生的重要劳动形式。并且，在多种分配形式并存的分配体制下，公民既有劳动的权利，也有不劳动的自由，因为劳动力、资本、技术、地产等生产要素都可以参与财富分配，所以，劳动力的支付只是人们获得合法生活来源的一种形式，而不像改革开放以前那样，几乎是唯一合法的形式。如果把这种意义上的劳动者作为我国宪法劳动权的主体，首先就会把非由劳动法所调整，而是由公务员法、律师法、法官法等所调整的例如公务员、律师、法官、医师等合法职业或者工作排斥在宪法权利保护之外。

刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中指出：在劳动人民中，除工人农民外，我国还有为数不少的城市和乡村的个体手工业者和其他非农业的个体劳动者，他们是依靠劳动过活的，或者是主要地依靠劳动过活的。也就是说，宪法中的职业自由是公民开始和继续从事一门职业的依据，有关限制要通过法律或者根据法律来进行。

《中华人民共和国广播电视条例》第10条规定：广播电台、电视台由县、不设区的市以上人民政府广播电视行政部门设立，其中教育电视台可以由设区的市、自治州以上人民政府教育行政部门设立。[27]参见陈妮：《中国传媒业民营资本准入监管改革研究》，湖南大学硕士学位论文2008年4月，第16页。该条款关于法官任职回避的规定，同时也构成了对于公民担任诉讼代理人或者辩护人的执业执行限制。刘少奇在宪法草案的报告中对于劳动人民的界定，可以折射出我国1954年宪法中的劳动概念，其主要特征为，其一，劳动主要是一种生产经营活动，当然不是生产经营活动的全部，而主要是其中的体力劳动，因为工人和农民的生产劳动具有明显的消耗体力特点，并且具有从属于政府管理的特点，城市里的工人被政府安置在国营企业或集体企业中从事生产劳动，农村里的农民则被固定在人民公社以及生产大队、生产队的组织形式中进行劳动。

第二阶段是我国1982年宪法以来，首先，从宪法文本的变化来看，随着知识分子被确认为工人阶级的一部分，劳动的内涵从体力劳动发展到脑力劳动。其次，我国劳动法中的劳动者具有受雇用、非独立的从属性特征，因此，这样的劳动者范畴也排斥以独立性或自由职业为特征的个体经济的从业者以及进行创业活动的企业家。笔者认为，关于劳动的含义，应当从我国的宪法文本、制宪者的意图、以及宪法制度的变迁中寻求答案。[5] 可以说，宪法学者关于宪法劳动权概念的以上论述，仍然没有站在宪法的立场上。

其主要原因是关于劳动权主体、内容等的解释，在解释方法上陷入了以劳动法解释宪法的方法论误区，而没有遵循以宪法解释宪法的解释原则。[29]在美国，其联邦最高法院则从财产权概念以及正当法律程序条款中推到出职业自由的保护，正如学者所指出的：在美国，虽然职业自由并未直接载入宪法（含修正案），但是，公民的职业自由实际上是获得了宪法层面保障的。

允许符合条件的民营资本参与付费电视频道业务及市场开发。所以，如何从我国宪法文本所规定的劳动权规范中合理地推导出职业自由，并进一步从宪法的层面上保障这一基本权利，成为我国宪法学理论面临的新课题。

这样的劳动概念，既可以包括具有独立性质的能够创造职业岗位的营业性劳动，也可以保护受雇于他人的非独立的从业人员，如劳工、职员等，也就是具有从属性特征的就业性劳动。这一规定不但提高了非公有制经济的宪法地位，同时提高了于创业性劳动和营业性劳动的宪法地位。由此可见，我国1975年宪法和1978年宪法中的不劳动者不得食，并不是一个政治宣示，而毋宁是一个具有实效性的法律规范，在当时的情况下，如果公民不参加国营企业、集体企业或者农村中以生产队为单位的劳动，就会失去必要的收入和生活来源。社会公务劳动包括党政人员、军人、公检法人员、警察等的劳动。（二）改革开放以后的运行状态 改革开放以来，我国的所有制结构由单一的公有制经济向以公有制经济为主体，多种所有制成分并存的方向发展，从计划经济体制向社会主义市场经济体制发展，非公有制经济的宪法地位不断提高，逐渐成为社会主义市场经济的重要组成部分。遵循上述解释逻辑和方法，我们可以看到，新中国成立以来，劳动者或劳动人民是一个变化着的概念，在不同的时期具有不同的含义，这种变迁大体可以分为以下两个阶段，第一个阶段是1982年宪法以前，劳动人民主要指我国的工人、农民、城乡个体手工业者。

因为这一时期营业的权利基本被政府垄断了，公民个人的自主营业成为被取缔和限制的对象。据此可以明确的是，劳动人民包括工人、农民以及城乡的个体手工业者和其它非农业的个体劳动者。

许建宇的《劳动权的界定》。设立的出版单位为事业单位的，还应当办理机构编制审批手续。

更重要的是，随着经济体制改革和社会主义市场经济体制的确立，宪法劳动权的概念又生发出了自由权的含义，即公民有选择劳动方式的自由，甚至有劳动或者不劳动的自由。既可以包括报酬性劳动，也可以包括无偿性的志愿者劳动、家务劳动以及国家所倡导的义务劳动。

[30]高景芳：《职业自由论——一个宪法学的视角》，法律出版社2012年版，第164页。[16]秦国荣：《法律上的劳动概念:法理逻辑与内涵界定》，载《江苏社会科学》2008年第3期。改革开放以前，公民只能在政府的安排下，从事从属性劳动，改革开放以来，公民则可以发挥自己的经营才能自己创业、营业，使劳动的概念突破了被动性和从属性的樊篱，扩展到具有主动性和独立性的营业活动和其它自由职业。那么，知识分子是否属于劳动人民的范围呢？刘少奇在报告中指出：知识分子从各种不同的社会阶级出身，他们本身不能单独构成一个独立的社会阶级。

秦国荣的《劳动权的权利属性及其内涵》。[21]李惠宗：《宪法工作权保障系谱之再探——以司法院大法官解释为中心》，载《宪政时代》第十九卷第一期。

[11] 通过对新中国成立以来宪法变迁的分析可以看到，我国宪法意义上的劳动概念具有以下特点：其一，由于受意识形态的影响，长期以来我国宪法中的劳动主要包括体力劳动和从属性劳动，甚至认为只有活劳动、直接生产劳动才是本质意义上的劳动，[12]因此农民种地、工人做工是典型的、没有人可以质疑的劳动活动，而诸如投资理财、经营管理、学术研究和艺术创作，以及立法、执法、司法、国防等政治和行政活动，则不属于劳动的范畴。国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业，在发展生产的基础上逐步提高劳动报酬，改善劳动条件，加强劳动保护，扩大集体福利，以保证公民享受这种权利。

[4]其二，关于劳动权的权利内容，宪法学者把我国劳动法第3条的规定，作为解释宪法劳动权内容的法律基础。我国的劳动概念长期偏重于劳动的经济功能特别是生产经营功能，而忽视了劳动概念对于家庭、社会与国家的全面价值，仅仅把直接的物资生产活动称之为劳动，而把精神生产或文化生产活动排斥在劳动概念之外。

即包括有偿性劳动，也包括无偿性的志愿者劳动或者义务劳动。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。也就是说，在我国，宪法和劳动法、劳动合同法分别使用了不同语汇，劳动权的主体分别是公民和劳动者，其原因在于劳动权主体的资格与条件，即劳动权利能力和劳动行为能力。其三是国际人权法层面，代表性论文有：叶静漪、魏倩的《经济、社会和文化权利国际公约与劳动权的保护》等。

[10]这一规定不仅是分配制度方面的改革，同时也极大地丰富了劳动的内涵，使得劳动概念从直接的物质生产劳动向服务型劳动扩展。根据职业自由的三阶理论，[25]可以把限制宪法劳动权的措施分为对于职业执行自由的限制、对于职业选择自由的主观限制，以及对于职业选择自由的客观限制，这三类限制性措施广泛地存在于我国的法律、法规等规范性文件中，特别是行政许可、行政审批类文件之中。

[9] 1999年通过的第14条宪法修正案又规定：国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。在农村，家庭联产承包责任制改革，给了农民对于自己承包经营土地的经营自主 权，这项改革不仅调动了农民的生产积极性，推动了农村经济的发展，也在实质上改变了农民对于劳动权的行使状况。

宪法劳动权性质的变化首先表现在1982年的宪法文本之中，宪法第42条第2款把劳动权的实现手段修改为国家通过各种途径，创造劳动就业条件的柔性措施，而不是之前国家通过国民经济有计划的发展，以及国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业之类的国家强势安排，宪法劳动权在社会权的层面，开始由国家安置就业向国家创造就业条件转变。法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。